پدافند غیر عامل در سایه اسناد بالادستی

ح. جوشن­ لو

کارشناس ارشد حقوق اقتصادی از دانشگاه علامه طباطبایی

چکیده

 تضمين سلامت و تأمين امنيت جاني مردم کشور، همچنین کاهش مخاطرات و آسیبهای احتمالی، از وظايف اصلی حكومت هاست که اين موضوع نيازمند صيانت از تأسیسات حیاتی، استراتژیک و محيط زيست و حفاظت آن در برابر حوادث مخرب است. از اینرو اهمیت پدافند غیر عامل و نقش آن در امنیت ملی نظر سیاستگذاران و قانونگذاران را نیز در کشور به خود معطوف داشته است. تا آنجا که در حوزه پدافند غیر عامل شاهد شکل گیری طیف گسترده­ای از ادبیات حقوقی شامل اسناد بالادستی (سیاستهای کلی نظام)، قوانین و آیین نامه های گوناگون هستیم. در این پژوهش سعی شده ضمن معرفی کلی مفهوم و جایگاه پدافند غیر عامل، ساز و کار مداخله ارکان بالادستی نظام در سیاستگذاری کلان در این حوزه تشریح و ضمن معرفی ادبیات حقوقی ایجاد شده ناشی از این مداخله، کیفیت اجرایی شدن این سیاستها و اسناد و همچنین ساز و کار نظارت بر اجرای آنها مورد بررسی قرار گیرد.

واژگان کلیدی: پدافندغیرعامل- سیاستهای کلی نظام – اسناد بالادستی

توضیح:  

این نوشتار خلاصه ایست از مقاله ارائه شده در ششمين كنگره انجمن ژئوپليتيك ايران: پدافند غيرعامل

لینک دانلود خلاصه

لینک دانلود کامل

حکم فیصله مالی و تعدیل دارایی زوجین

ترجمه : ح. جوشن‌لو

منبع: دیکشنری حقوقی آکسفورد

حکم فیصله مالی financial provision order،حکمی است دائر بر پرداخت اقساطی یا یکجای مبلغی که به منظور تعدیل موقعیت مالی زوجین یا فرزندان مشترک صادر می شود. چنین احکامی ممکن است در زمان صدور یا پس از صدور حکم طلاق، بطلان نکاح یا افتراق و یا هنگامی که یکی از زوجین در پرداخت نفقه معقول یا انجام مشارکت مناسب کوتاهی می کند، به نفع طرف دیگر یا فرزند مشترک صادر شود.

در طلاق، افتراق قضایی یا بطلان نکاح، دادگاه همچنین اختیار صدور حکم تعدیل دارایی property adjustment order را نیز دارد. در تعیین چگونگی صدور احکام فیصله مالی دادگاه به موجب بخش 25 قانون موجبات نکاح Matrimonial Causes Act 1973 اختیار گسترده ای دارد. دادگاه ابتدائا ملزم است به رفاه فرزندان زیر 18 سال توجه کند و تلاش کند تا حد امکان اصل جدایی پاک clean break را رعایت کند. (به موجب این اصل دادگاه باید بکوشد تا حد امکان در هنگام جدایی زوجین پرداختها بصورت یکباره و نقدی باشد تا اقساطی- مترجم)

این قانون، هفت موضوع را که دادگاه باید به عنوان اوضاع و احوال مرتبط با پرونده مورد توجه قرار دهد، برشمرده است. این موارد عبارتند از: منابع درآمد و نیازهایی که هر یک از زوجین در حال حاضر دارد یا در آینده ممکن است داشته باشد؛ سن زوجین و طول مدت ازدواج؛ میزان رضایتمندی زوجین از زندگی در کنار خانواده قبل از انحلال ازدواج؛ مشارکتها و کمکهایی که هر یک از زوجین در راستای رفاه خانواده کرده، که شامل مراقبت از خانه و خانوده می باشد؛ و رفتار هر یک از زوجین به شرطی که آن رفتار قابل گذشت و چشم پوشی نباشد.

یک پرونده مورد توجه در مجلس اعیان، (White v White [ 2001 ] 1AC 596 (HL)) روشن کرد که هدف بخش 25 این قانون دستیابی به نتیجه عادلانه است و اینکه نباید بین زن و شوهر و نقش آنها در خانواده تبعیضی قائل شد، مثلا اینکه یکی درخانه می مانده و دیگری برای کار به بیرون می رفته نباید تاثیری در موضوع داشته باشد.

برای رسیدگی به چنین موضوعاتی، اصل آغازین باید تقسیم مساوی اموال باشد، مگر اینکه دلیل موجهی برای عدم اجرای این اصل وجود داشته باشد.
حکم تعدیل دارایی property adjustment order حکمی است که در جریان رسیدگی به پرونده طلاق، افتراق یا بطلان نکاح از سوی دادگاه صادر می شود و موجب انتقال در مالکیت دارایی متعلق به هر یک از زوجین می شود. چنین احکامی در راستای تسویه دارایی به نفع زوج دیگر یا فرزندان، متضمن انتقال اموال از یک زوج به دیگر است و بسته به توافقات قراردادی یا حقوق ساقط شده به موجب این توافقات متفاوت است. دادگاه در صدور چنین احکامی استثنائا اختیار گسترده ای دارد و البته بدیهی است که هر پرونده ای دارای واقعیات خود می باشد.
هدف این اختیار گسترده، و عواملی که باید در نظر گرفته شود، با عوامل مطرح شده در حکم فیصله مالی مشترک است. دو عامل دیگر که باید مورد توجه قرار گیرد عبارت است از نیاز زوجین و بویژه کودکان صغیر به تهیه مسکن مناسب، و نیاز هر یک از زوجین به تقسیم ارزش سرمایه ای اموال متعلق به خانواده بویژه خانه ی مشترک.
دادگاه اختیار دارد دستور فروش خانه مشترک را دهد یا اینکه خانه را موضوع یک تراست معوق نماید تا اینکه مثلا تا زمان بزرگ شدن بچه ها از فروش آن ممانعت به عمل آید. درست مانند پرونده فیصله مالی، دادگاه باید تا حد امکان به یک جدایی پاک حکم دهد. احکام تعدیل دارایی معمولا به همراه دستور فیصله مالی صادر می شوند و تنها ممکن است در ضمن حکم طلاق، افتراق بطلان نکاح و یا بعد از آنها اعطا شود./ گفتاورد

مسائل حقوقی کوهبیتیشن (هم خانگی)

ازدواج، هم‌بالینی را هم خراب کرده است.
نیچه- فراسوی نیک و بد

ترجمه: ح. جوشن‌لو

منبع : West's Encyclopedia of American Law

همخانگی یا هم‌بالینی [1] عبارت است از توافقی برای همزیستی که به واسطه آن، یک زن و مرد بدون عقد ازدواج با همدیگر برای مدت زمانی طولانی زندگی می کنند.
زوجها بنا بر دلایل مختلف همخانگی را بر ازدواج ترجیح می دهند. ممکن است بخواهند سازگاری خود را قبل از ورود به یک نهاد حقوقی بسنجند. یا اینکه خواهان حفظ وضعیت مجردی بخاطر پاره ای ملاحظات مالی هستند. گاهی اوقات بدلیل موانع قانونی قادر به ازدواج نیستند مثل همجنس گرایان و یا اشخاصی که در علقه زوجیت دیگری هستند. گاهی دو طرف ازدواج را غیر ضروری می دانند.
دلیل هر چه که باشد، بین سالهای 1970 و 1990 شمار دختر پسرهایی که بدون عقد ازدواج با همدیگر زندگی می کنند از 523,000 نفر به حدود 3 ملیون نفر افزایش یافته، یعنی چهاربرابر شده است. این زوجها علاوه بر اینکه با مسائل حقوقی مشابه متاهلین مواجهند، همچنین با موضوعاتی مواجهند که متاهلها هیچگاه با آنها درگیر نمی شوند.
در برخی مناطق، زندگی مشترک دختر و پسر مشروع است البته پاره ای قوانین محلی، زندگی مشترک بیش از سه نفر که با هم رابطه خویشاوندی ندارند را در یک خانه یا آپارتمان ممنوع می کند. برخی از ایالتها هنوز روسپی گری (fornication) و روابط جنسی بین زوجهای غیرمزدوج (زنا) را ممنوع می دانند. البته چنین قوانینی دیگر اجرا نمی شوند.
حتی در اوایل قرن 21 برخی ایالتها همچنان رابطه جنسی بین دو همجنس (sodomy) را غیر قانونی می دانند. هرچند این قوانین به ندرت اجرا می شوند، اما دادگاه عالی ایالات متحده در پروندهBowers v. Hardwick (1986). مطابقت قانون مجازات همجنسگرایان ایالت تکزاس را با قانون اساسی مورد تایید قرار داد. اما همین مرجع 17 سال بعد یک پرونده مشابه را مورد بررسی قرار داد و چنین اتخاد تصمیم نمود که قانون همجنسگرایان تکزاس که مخصوصا در خصوص هموسکچوآل ها اعمال می شد، اصول و تشریفات دادرسی موضوع اصلاحیه چهاردهم قانون اساسی[2] را نقض می کند. (پروندهLAWRENCE V. TEXAS, 539 [2003] ) وکلای مدافع همجنسگرایان این پرونده اخیر را یکی از دلایل پیروزی استدلالشان محسوب می کنند. این قانون به نحو سنتی برمبنای دفاع از نهاد ازدواج بنا نهاده شده است. سیاست عمومی از نهاد ازدواج به مثابه یک ضرورت برای ثبات خانواده، یعنی اساسی ترین واحد اجتماعی، پشتیبانی می کند.
برای محافظت و تشویق ازدواج، قانون حقوق و مزایای زیادی را به زوجهای مزدوج اختصاص می دهد. همخانگی از هیچ یک از این حقوق و مزایا برخوردار نیست. گفته شده که همخانگی همه دردسرهای ازدواج را دارد بدون اینکه از منافع آن برخوردار باشد. زوجهای هم‌خانه آشنایی کمی نسبت به حقوق خود در برخی موارد چون مالکیت اموال، مسئولیت دیون، حضانت اطفال، دسترسی به خدمات درمانی و سایر منافع و حق بازماندگی[3] دارند. متخصصین حقوق خانواده به زوجهای هم‌خانه توصیه می کنند که این موضوعات و سایر مسائل را در یک توافقنامه مکتوب همخانگی پیش بینی کنند؛ همانند توافق پیش از ازدواج.
این قرارداد باید مشخص کند که سهم هر یک در مخارج و دارایی‌ شخصی چگونه است؛ آیا آن دو از حساب بانکی مشترکی استفاده خواهند کرد یا حسابشان از یکدیگر جدا خواهد بود؛ و اینکه در صورت فوت یا اتمام رابطه، اموالشان چگونه تقسیم می شود؟ دارایی مورد نیاز در طول مدت همخانگی، همچون اموال غیر منقول، لوازم خانه، اشیاء عتیقه، لوازم تزیینی، ظروف چینی و نقره ای، وسایل و لوازم ورزشی ممکن است در صورت جدایی دو طرف یا مرگ یکی از آنها مورد اختلاف واقع شوند. برای اجتناب از چنین اختلافاتی قرارداد مذکور باید به وضوح مشخص کند چه چیزی متعلق به چه کسی است.
وقتی زوجهای هم‌خانه از یکدیگر جدا می شوند، غالبا تقسیم اموال تبدیل به یک موضوع مناقشه بر انگیز می شود. در گذشته، دادگاهها از اجرای مفاد قرارداد بین زوج‌های هم‌خانه جهت تقسیم درآمد و اموال بدلیل مخالف تلقی کردن آن با نظم عمومی، اجتناب می کردند. در سال 1978، دادگاه عالی کالیفرنیا، در خصوص پرونده Marvin v. Marvin چنین تصمیم گیری کرد که قرارهای بین زوجهای هم‌خانه جهت تقسیم درآمد که در دوران زندگی مشترک آنها گذاشته شده، ممکن است از نقطه نظر حقوقی لازم الاجرا و قابل اعمال باشند.
پرونده بزرگتری که به اطلاع عموم رسید، دعوایی بود بین Lee Marvin و همکار همدمش Michelle Triola Marvin . این دعوا نخستین پرونده از سری ادعاهای "نفقه‌ی همخانگی "[4] بود که در دو دهه 80 و 90 بسیار افزایش یافت. خواهان در دعوای "نفقه‌ی همخانگی" باید ثابت کند که "توافق بر حمایت مالی"، یک نوع قرارداد "شبه روسپی‌گری" نیست که یک طرف در مقابل بهره مندی از روابط جنسی با دیگری به آن تن در داده باشد. دادگاهها از اعمال چنین قرادادهایی بدلیل شباهت آنها با روسپی‌گری اجتناب می کنند.
تنها راهی که تضمین می کند یک توافق معتبر در خصوص حمایت مالی و یا تقسیم اموال وجود دارد، این است که آنرا مکتوب کنند. در پرونده (Marvin v. Marvin, 122 Cal. App. 3d 871, 176 Cal. Rptr. 555 [Cal. Ct. App. 1981]). خواهان که مدعی 1.6 میلیون دلار بود، به مبلغ 104,000 دلار محکوم له واقع شد. این حکم توسط دادگاه تجدید نظر شکسته شد با این استدلال که خواهان در اثبات اینکه او و خوانده دارای "قرارداد" هستند، ناموفق بوده است.
بوارونه، وقتی که ستاره تنیس مارتینا (Martina Navratilova) در سال 1993 از همکارعاشق پیشه اش جودی نلسون جدا شد، طرف مقابلش یک دعوای 16 ملیون دلاری "نفقه‌ی همخانگی" علیه او طرح کرد با این ادعا که مارتینا از تعهد خود بر تقسیم تمام دارایی ای که دو طرف در دوران رابطه شان تحصیل کرده اند، شانه خالی کرده است. یک قرارداد هم‌خانگی امضا و ضبط شده در سال 1986 موجب تقویت ادعای نلسون شد و در نتیجه مارتینا در خارج از دادگاه بر پرداخت رقمی فاش نشده سازش نمود. / گفتاورد

ادامه دارد...


-----------------------------------------------

[1]- Cohabitation نهاد اجتماعی نسبتا جدیدی است در جوامع مدرن. Cohabitation ریشه لاتینی دارد (cohabitare) و به معنی با هم زیستن است. در فارسی هنوز یک ترم جاافتاده برای این واژه پیدا نشده، لذا من تا اطلاع ثانوی از پیشنهاد آریانپور یعنی "همخانگی" سود جسته ام. داریوش آشوری "همبالینی" را در برابر این واژه برگزیده است.

[2]- می توانید این اصلاحیه را در اینجا بخوانید.

[3]- Survivorship - عبارت است از اینکه اگر زوجی مشترکا ملکی را در اختیار دارند و یکی از آنها بمیرد، زوج باقی مانده حق دارد کل ملک مستاجره را تصرف کند. بی شباهت به حق شفعه در حقوق ایران نیست.

[4] - palimony

قواعد تفسیر قضایی در حقوق انگستان

ترجمه ح. جوشن‌لو

منبع:‌ دانشنامه حقوقی آکسفورد [text]

تفسیرقوانین پروسه قضایی تعیین معنای درست قوانین مصوب پارلمان بر طبق قواعد مشخص و پیش‌انگاشتها است. قواعد اصلی حاکم بر این نوع تفسیر عبارتند از:

1- یک متن قانونی باید به مثابه یک کل، مورد تفسیر قرار گیرد، بطوریکه از ناسازگاری های درونی آن اجتناب شود.

2- کلماتی که منطقا تنها یک معنی را می رسانند، باید همان معنی بر آنها بار شود، حال نتیجه هرچه که می خواهد باشد. این قاعده را "قاعده تفسیر لفظی"[1] می نامیم.

3- بر کلمات معمولی باید همان معنای معمولیشان، و بر اصطلاحات تخصصی (حقوقی) باید معنای تخصصی شان بار شود، مگر اینکه این ترتیب به نتیجه لغو و بیهوده ای بینجامد. این قاعده "قاعده طلایی حقوق" [2] نامیده شده است.

4- هنگامیکه هدف یک متن قانونی حل کردن یک نقیصه و مشکل در عالم حقوق است، هرگونه ابهام باید به گونه ای تفسیر شود که آن مقصود را تامین نماید. این قاعده، "قاعده رفع نقص"[3] نامیده می شود.

5-  قاعده از یک نوع مشابه[4]: هنگامیکه بعد از تعدادی واژهء خاص از یک نوع مشابه، تعابیر عام  قرار گیرد، آن تعبیر عام باید در محدوده بقیه کلمات ذکر شده و با مصداقی مشابه آنها تفسیر شود. مثلا اگر در متن امده: "گربه ها، سگها و دیگر حیوانات"، تعبیر عام "و دیگر حیوانات" باید در سایه کلمات قبلش تفسیر شود و بنا بر این باید آنرا اینگونه تفسیر کرد: "و دیگر حیوانات اهلی".   

6-  قاعده شمول یکی، خروج دیگری است [5]: وقتی بعد از تعدادی اشیاء خاص تعابیر عام افزایش دهنده مصداق [و مانند  آن، وغیره، و مشابهاتشان و ...] قرار نگرفته باشد،  باید این عبارت جامع و مانع درنظر گرفته شود و دیگر حق نداریم مصداق دیگری را بر آن بیفزاییم. مثلا نوع بیان عبارت "آخر هفته ها و تعطیلات عمومی" روزهای عادی را از شمول عبارت خارج می کند و ما حق نداریم "روزهای عادی" را نیز داخل در شمول این عبارت کنیم.

مجلس اعیان انگلستان قاعده مطرح شده در تفسیر با عنوان "قاعده سیاست اجتماعی" [6] را ، که این امکان را میداد که یک متن قانونی مبهم بگونه ای تفسیر شود که به بهترین نحوی سیاست اجتماعی مورد نظر را تامین کند، به رسمیت نشناخته است.

ابهامهای قانونی بعضا با رجوع به منابع برون متنی برطرف می شوند. مثلا مقصود قانونگذار از یک متن قانونی را ، آنگونه که توسط هیئت وزرا درطی فرایند تصویب آن در پارلمان بیان شده، ممکن است با رجوع به صورت جلسات پارلمان دریافت.

همچنین تعدادی پیش‌انگاشت کلی نیز در خصوص تفسیر متون قانونی وجود دارد: 

1-  تفسیر نباید منصب پادشاهی (شامل خود شخص شاه یا شاهبانو) را متعهد به چیزی کند.

2-  قوانین ماهوی (و نه شکلی) را نباید عطف به ما سبق کرد.

3- تفسیر باید به گونه ای باشد که به حقوق مکتسب لطمه ای وارد نسازد.(بخصوص اگرلطمه وارد شده بدون جبران باقی بماند)

4- تفسیر نباید از دادگاهها سلب صلاحیت کند، و

5- تفسیر نباید حقوق اساسی مردم و حقوق بین الملل را نسخ و الغاء کند.

البته نص صریح و دلالتهای ضروری ممکن است این پیش‌انگاشتها را بی اثر کند.
از سویی فرض بر این است که قانونگذاری تالیفی [7] قصد ایجاد تغییر در قوانین موجود را ندارد، اما این فرض در تدوین مجموعه قوانین[8]  مجری نیست چرا که ممکن است این پروسه متضمن ابهام زدایی از قوانین غیرشفاف موجود باشد [و در نتیجه به تغییری در آنها منتهی شود].
و در آخر اینکه در قوانین جزایی و مالیاتی اصل تفسیر مضیق [9] جاری است. به این معنی که اگر بعد از اعمال قواعد تفسیری عادی هنوز هم جای شک و شبهه ای باقی بماند، صرف نظر از اینکه آن مجازات یا مالیات مربوط به کدام شخص یا معامله بخصوص باشد، در هرحال متن قانونی باید به نفع متهم/مودی تفسیر شود.

-----------------------------

[1]  literal rule

[2] golden rule

[3] the mischief rule

[4] ejusdem generis rule

[5]The expressio unius est exclusio alterius rule

[6]social policy rule

[7] consolidating statute

[8] codifying

[9] strict construction

واقعیت و مصلحت در ترازو

ح. جوشن‌لو

یکی از حوادث مهم دنیای ورزش در این روزها داستان خطای هند کاپیتان تیم ملی فرانسه در بازی فوتبال در مقابل ایرلند و منتهی شدن این خطا به پیروزی تیم فرانسه و راهیابی اش به جام جهانی و بازماندن تیم ملی ایرلند از جام جهانی است. مخفی ماندن قضیه بر داور بازی و نتایج این غفلت نکات مهمی را آشکار می کند.
از سویی بعد از اتمام بازی با بازبینی فیلمهای ضبط شده کاملا مشخص شده است که بازیکن فرانسوی دوبار از دستش برای کنترل توپ استفاده کرده و پاس گل را ساخته است. از سوی دیگر داور این صحنه را ندیده و گل را پذیرفته و از طرفی بر اساس قوانین فیفا نتیجه این بازی قابل ابطال نیست.(اینجا)
این جا است که نظام عدالت شکلی، در عمل دچار بحران نفسگیری می شود و دو پاره ریشه دار روانش با هم در تعارض می افتند و پنجه در پنجه هم فرو می برند. از سویی برای نظام قضاوت و عدالت احراز واقعیت مهمترین چیز است، از سوی دیگر از حفظ نظم رعایت تشریفات و دستیابی به ختم ماجرا در مدتی معقول نیز گریزی نیست.
راه نیافتن تیم ملی ایرلند به جام جهانی در نتیجه این شکست ناشی از آن خطای هند، یک اتفاق ساده نیست. بلکه موجب خشم یک ملت شده است از شخص خاطی و حتی کشور متبوعش فرانسه. حتی رئیس جمهور فرانسه با مردم ایرلند ابراز همدردی کرده است. تجدید این مسابقه موجب التیام خشم ملت ایرلند و احقاق حقوق واقعی و اثبات شده شان می شود. ضمنا در اینجا دنباله روی از واقعیت بسیار مهم و معقول است زیرا بر همگان تحقیقا آشکار شده که آن خطای هند رخ داده و حتی خود بازیکن خاطی اعتراف کرده و تقصیر را برگردن داور مسابقه انداخته است. (اینجا)
اما با این همه، نظام عدالت و قضاوت بر ضوابط و هنجارهای پیش نوشته و شناخته شده و مقدس خود پا فشاری کرده و ابطال مسابقه را منتهی به هرج و مرج و هنجار شکنی و بدعت معرفی کرده است و از آن سرباز زده است.
براستی در این قضیه باید دنباله رو کدام چشم انداز بود؟
+ فیفا تغییر مقررات داوری در بازیهای جام جهانی را بررسی می کند

داوری ایزدی4 (در اسلام و نظام حقوقی کنونی ایران)

ح. جوشن‌لو

هرآینه لعنت خدا بر من اگر از دروغگویان باشم

قرآن- نور/7

اوردالی در فرهنگ عربی جایگاه بسیار قابل ملاحظه‌ای در نظام دادرسی داشته است و بدلیل ورود شیوه های مختلف داوری ایزدی در متون مقدس دین اسلام، این آیینها در کشورهایی که تابع حقوق اسلامی هستند و از جمله ایران، تا به امروز همچنان زنده و مورد استفاده اند.
از کهن‌ترین و مشهورترین شیوه‌های داوری ایزدی در اسلام، سنت "مباهله" است که به معنای لعن و نفرین دوطرفه است. با توجه به قرائن موجود گویا این سنت قضاوت تنها مخصوص فرهنگ اسلامی نبوده و در بقیه ملل سامی نیز وجود داشته است. در مباهله دو طرف که نتوانسته بودند در یک گفتگوی دوجانبه و منطقی به نتیجه ای برسند و ادعای هیچ یک برای دیگری اثبات نشده و از سویی قضیه در نظرشان بسیار مهم و حیاتی بوده، در یک زمان و مکان مشخص قرار می گذاشته اند و همدیگر را متقابلا نفرین می کرده اند و بر این باور بوده اند که شخصی که محق است از نفرین طرف مقابل آسیبی نمی بیند اما آن دیگری مشمول نفرین طرف محق خواهد شد. بر این اساس معمولا کسی که از شرکت در مراسم مباهله سر باز می زده در نگاه عموم خودبه خود بازنده بوده است.
در قران آیه ای وجود دارد (آیه ۶۱ سوره آل عمران معروف به آیه مباهله) که در آن به یکی از مباهله های مهم در تاریخ اسلام اشاره شده که البته بدلیل سرباز زدن طرف مقابل ِ پیامبر اسلام این مباهله به انجام نرسیده است. در این واقعه پیامبر اسلام با علمای مسیحی به بحث و گفتگو می نشیند تا پیامبری خود را به اثبات رساند اما آنها قانع نمی شوند و سپس آیه مباهله نازل می شود: "پس هر كه در اين [باره] پس از دانشى كه تو را [حاصل] آمده با تو محاجه كند بگو بياييد پسرانمان و پسرانتان و زنانمان و زنانتان و ما خويشان نزديك و شما خويشان نزديك خود را فرا خوانيم سپس مباهله كنيم و لعنت‏خدا را بر دروغگويان قرار دهيم." در تاریخ آمده است که پیامبر اسلام برای مراسم مباهله نزدیک ترین خویشان خود را همراه آورد که این موجب ترس اهل کتاب شد و از مباهله سر باز زدند. (ویکیپدیا) آشکار است که در مباهله طرفین با تفویض امر به خداوند درصدد اثبات سخن خویش بر می آیند و بی تردید این یکی از مصادیق اوردالی است.
از موارد دیگر داوری ایزدی در اسلام که بسیار شایع بوده یک گونهء دیگر از لعن و نفرین دوطرفه است، البته اینبار بین زن و شوهر. این دلیل اثبات "لِعان" نام دارد. لعان دلیلی است که شوهر می تواند تحت شرایطی به آن متوسل شود و باور خویش را به اثبات برساند. به موجب حقوق اسلامی اگر مردی به زنش نسبت زنا دهد و ادعای مشاهده آن را نیز بنماید یا بچه ای که از او متولد شده است را از آن خود نداند، اما نتواند بر این ادعاهای خویش شاهد معتبر ارائه کند می تواند متوسل به لعان شود. برای این کار، مرد در محضر قاضی حاضر شده و چهار بار خدا را گواه بر راستگویی خویش در نسبتی که به زن خود زده است می گیرد و بار پنجم می گوید: لعنت خدا بر من اگر از دروغگویان باشم. زن نیز بعد از اینگه چهار بار خدا را گواه بر دروغگویی شوهر گرفت می گوید: لعنت خدا بر من اگر از راستگویان باشد. سپس محاکمه پایان می یابد و حرف مرد به کرسی می نشیند و نتیجه دروغگویی اش به خدا واگذار می گردد.
آشکار است که این دلیل اثبات دعوا، هیچ گونه کاشفیتی از واقعیت ندارد و وقتی به آن متوسل می شوند که مرد دلیلی بر اثبات مدعای خود ندارد، اما صرفا بخاطر به میان کشیدن پای خداوند و بر پایه این پیشفرض که اگر مرد دروغ بگوید حتما به عذاب خداوندی دچار خواهد شد حرف او پذیرفته می شود، حتی اگر پذیرفته شدن حرف او لطمات جبران ناپذیری را به حیثیت و آبروی زن و یا آینده فرزند متولد شده وارد سازد.
لازم به ذکر است که امکان توسل به "لعان" در ماده 1052 قانون مدنی ایران که مصوب سال 1314 خورشیدی میباشد پیشبینی شده است و دکتر ناصر کاتوزیان استاد بزرگ حقوق مدنی در ذیل این ماده نوشته است: تحقق لعان چنان دشوارو نادر است که باید حکم ماده 1052 را در شمار قوانین متروک آورد (قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ص 654). اما در کمال ناباوری در قانون آیین دادرسی مدنی جدید ایران که مصوب سال 1379 می باشد دوباره در تبصره 2 ماده 35 از لعان سخن به میان آمده است.
از موارد دیگر اوردالی در نظام حقوقی اسلام "قسم" یا "یمین" است. سوگند در حقوق اسلامی صرفا یک دلیل جانبی و تشریفاتی نیست که مثلا گواهان قبل از اقامه شهادت سوگند بخورند تا ادعای راستگوییشان را موکد کنند. بلکه در حقوق اسلام و ماده 1258 قانون مدنی ایران از سوگند به عنوان یک دلیل اثبات دعوا نام برده است. بطور خلاصه کاربرد سوگند در چنین مواردی این است که اگر شخصی هیچ دلیلی بر مدعای خود نداشته باشد می تواند طرف مقابل را ملزم به سوگند خوردن به نام خدا کند. و اگر طرف مقابل سوگند بخورد که هیچ، حکم بر بی حقی مدعی صادر می شود و دعوای او ساقط شده و دیگر حق طرح مجدد آنرا ندارد . اما اگر طرفی که سوگند متوجه او شده از سوگند خوردن سرباز زند خواهان (مدعی) می تواند سوگند بخورد و مدعایش را ثابت کند و حکم به نفعش صادر شود.
بطور کلی در پروسه سوگند، مدعی خدا را شاهد می گیرد که حرفی که می زند راست است و درنتیجه اگردروغ بگوید حتما دچار عذاب الهی می شود، زیرا به دروغ نام اورا برده است. مشاهده می کنید که صرفا با به میان آوردن نام خدا در جریان دادرسی در ضمن جریان سوگند، بدون وجود هیچ دلیل دیگر و احراز واقعیت، ممکن است ادعایی به اثبات برسد.
از دیگر مصادیق ارودالی که می توان در حقوق اسلام و ایران کنونی یافت "قسامه" است. "قسامه"جمع "قسم" است و بطور خلاصه بدین شرح است که اگر کسی به دیگری اتهام قتل وارد نماید و قاضی هم ظن پیدا کند که او ممکن است درست بگوید، اما مدعی نتواند دلیل محکمه پسندی بر قاتل بودن طرف ارائه دهد، می تواند به قسامه متوسل شود. به این معنا که پنجاه نفر از خویشان مرد خود را در محکمه حاضر کند که همگی سوگند بخورند که او قاتل است و به این ترتیب ادعای مدعی قتل ثابت می شود. و اگر مدعی پنجاه نفر نیابد ، متهم می تواند با حاضر کردن پنجاه نفر به شرح بالا خود را تبرئه کند (و یاد خود راسا با اقامه پنجاه قسم ) و بدین طریق با موردی مواجه می شویم که علی رغم اصل برائت این متهم است که باید برای بیگناهی خود دلیل بیاورد. نکته مهم آن است که قسم خورندگان لازم نیست که شاهد عینی قتل باشند، بلکه صرفا کافی است که به هرطریقی "علم" داشته باشند که متهم قاتل است. یعنی این دلیل پیوند خاصی با واقعیت ندارد و صرفا اعتبارش بر این مبتنی است که چون پنجاه نفر مرد مسلمان به نام خداوند قسم می خوردند که شخصی قاتل است حتما چنین است و اگر چنین نباشد همگی به عذاب الهی دچار خواهند شد.
قسامه در نظام حقوقی کنونی ایران به عنوان یکی از دلایل اثبات قتل به صراحت آمده است. در ماده 239 قانون مجازات اسلامی می خوانیم: "هرگاه بر اثر قرائن واماراتي و يا از هرطريق ديگري ازقبيل شهادت يك شاهد يا حضور شخصي همراه با آثار جرم در محل قتل يا وجود مقتول در محل تردد يا اقامت اشخاص معين و يا شهادت طفل مميز مورد اعتماد و يا امثال آن حاكم به ارتكاب قتل ازجانب متهم ظن پيدا كند مورد از موارد لوث محسوب مي شود . و در صورت نبودن بينه از براي مدعي ، قتل يا جرح يا نوع آنها به وسيله قسامه و به نحو مذكور در مواد بعدي ثابت مي شود." گفتنی است که قسامه منحصر به حقوق اسلام نیست بلکه در حقوق اروپایی در قرون وسطا هم پیشینه قابل توجهی داشته و به آن compurgation می گفته اند.
در پایان شاید بتوان از نمونه های بسیار پیش پا افتاده از اوردالی در حقوق اسلامی -که البته شاید در صدق این عنوان بر آن کمی گفتگو باشد - از "قرعه" سخن به میان آورد. در حقوق اسلامی قاعده ای وجود دارد مبنی بر اینکه "در موارد بسیار مشکل و لاینحل از قرعه استفاده می شود". هرجا که دادرسی به بن بست می رسد و به هیچ طریقی نمی توان حکم را صادر کرد مجاز است به قرعه مراجعه شود. در کتابهای فقهی موارد زیادی از کاربست قاعده قرعه وجود دارد. توسل به "قرعه" در متون قانونی ایران نیز راه یافته است. برای نمونه در ماده 315 قانون مجازات کنونی ایران آمده است: "اگر دو نفر متهم به قتل باشند وهركدام ادعا كند كه ديگري كشته است و علم اجمالي بر وقوع قتل توسط يكي از آن دو نفر باشد و حجت شرعي بر قاتل بودن يكي اقامه نشود و نوبت به ديه برسد با قيد قرعه ديه از يكي از آن دو نفر گرفته مي شود . "
در قرعه نیز با توسل به شانس و اقبال چاره جویی می شود و البته در گذشته های دور شاید نتیجه ای هم که از مراسم قرعه بدست می آمده خواست خدایان پنداشته می شده است - پایان

• داوری ایزدی1 (کلیات)
• داوری ایزدی2 (در مغرب زمین)
• داوری ایزدی3 ( در ایران باستان)
• داوری ایزدی4 (در اسلام و نظام حقوقی کنونی ایران)

داوری ایزدی3 ( در ایران باستان)

ح. جوشن‌لو

هســت آتش امتحــــان آخرين
كاندر آتش درفتند آن دو قرين
مثنوی مولانا

اوردالی که در نظام قضایی ایران باستان حضوری چشم‌گیر داشته، در زبان پهلوی "ور" نامیده می شده است (از اوستایی Varah ). "ور" آزمایشی بوده که طرفین دعوا برای اثبات مدعای خود بدان متوسل می شده اند و بر دو قسم "ور گرم" چون آتش و "ور سرد" چون آزمایش آب بوده است (دهخدا). مشهور است که ورها متشکل از 33 آیین بوده اند که قضات در جایگاههای مختلف از آنها استفاده می کرده اند. به دادگاهی که در آن آیین ور اجرا می شده ورستان می گفته اند.
عده ای معتقدند واژه‌هایی چون "باور" (موردی که شخص حاضر است برای اثبات آن تن به "ور" دهد)، "ورومند" (مشکوک، مورد ظن)، "اَباور" و صورت کنونی اش "آور" (به معنی یقین) همگی از مشتقات "ور" هستند. از سویی ایشان "verify" انگلیسی را که معنای "رسیدگی کردن و اثبات کردن" دارد را نیز هم ریشهء "ور" می دانند. (علی کاکاافشار - مادگان هزار دادستان)
یکی از شایع‌ترین نوع داروی ایزدی در ایران که قدمتی دیرینه دارد و تاکنون هم در زبان و ادبیات فارسی ردپای آن باقی مانده است خوردن سوگند است. سوگند امروز در زبان فارسی به معنای "قسم" عربی به کار می رود. اما در گذشته سوگند آبی بوده آغشته با اندکی گوگرد و زرآب که به متهم می خورانده اند تا اگر آنرا سریع دفع کرد گناهکاری اش ثابت شود. درهنگام خوردن سوگند سوگندنامه ای هم قرائت می شده و متهم نیروهای مافوق طبیعی را بر صدق مدعایش گواه می گرفته است. (پورداوود - سوگند)
از نمونه های کهن ور می توان به آزمون آذرپاد مهراسپندان اشاره کرد. "« آذرپاد مهر اسپندان » موبدان موبد ايران مي‌باشد كه در تاريخ حمزه اصفهاني و مجمل‌التواريخ از كتب پهلوي مثل دينكرد ، يشايست و نه شايست و شكند كمانيك و زند بهمن يشت از آن سخن رفته است. در روزگار شاپور دوم ساساني ، آذرباد مهر اسپندان از طرف شاپور مأمور شد كه به نوشته‌هاي ديني مرور كند و مناقشات ديني را از ميان پيروان مزديسنا بردارد. وي پس از انجام اين كار به خاطر اثبات حقانيت و درستكاري خود حاضر شد كه در نزد هفتاد هزار تن ، نه من روي (يا مس) گداخته ، بر روي سينه‌اش بريزند. چنين كردند و به وي رنجي نرسيد. " (به نقل از علی رهبر، سوگند و رد پای آن در ادبیات فارسی)
از دیگر نمونه های بسیار زبانزد "ور"، عبور سیاوش از آتش برای اثبات بیگناهی اش است که بدلیل ذکر شدن در شاهنامه، داستان اساتیری بسیار مشهوری است. سیاوش پسر کیکاووس پادشاه کیانی است که توسط رستم تربیت شده است. وقتی که رستم سیاوش را به دژ کیکاووس باز می گرداند سودابه همسر کیکاووس به او دل می بازد. اما سیاوش عشق او را رد می کند و سودابه برای انتقام به او تهمت ناپاکی می زند. سیاوش هم برای اثبات بیگناهی اش تن به ور گرم آتش می دهد و اتفاقا از این آزمایش سخت روسفید بیرون می آید.
نه بر كوه آتش همي رفت راه --- تو گفتي به مينو همي رفت شاه
كسي خود و اسب سياوش نديد --- زهر سو زبانه همي بركشيد
لبان پرزخنده برخ همچو برد --- از آتش برون آمد آزاد مرد
درپایان یادآور می شوم در مثنوی هم با نمونه ای از داوری ایزدی برمی خوریم. در دفتر چهارم مثنوی معنوی تحت عنوان "جواب دهری که منکر اولوهیت است و عالم را قدیم می گوید" حکایتی را نقل می کند از بحثی بین دو فرد که یکی عالم را حادث و آفریده خدا می داند و دیگری از او حجت می خواهد و بحثشان به درازا می کشد تا انجا که خداپرست پیشنهاد می دهد به درون آتش رویم تا آنکه حجتش مقبول است جان سالم بدر برد و دیگری بسوزد.
همچنان کردند و در آتش شدند --- هردو خود را بر تف آتش زدند
آن خدا گوینده مرد مدعی --- رست و سوزید اندر آتش آن دعی (مثنوی ص 603)

درباره داوری ایزدی (ور) در ایران باستان زیاد نوشته شده است و در اینجا تنها مروری زودگذر انجام شد. برای اطلاعات بیشتر به منابع این نوشتار مراجعه کنید.

• داوری ایزدی1 (کلیات)
• داوری ایزدی2 (در مغرب زمین)
• داوری ایزدی3 ( در ایران باستان)
• داوری ایزدی4 (در اسلام و نظام حقوقی کنونی ایران)

منابع
مادگان هزار دادستان2 - علی کاکاافشار - مجله کانون وکلا
سوگند - پورداوود - مجله مهر
سوگند و ردپای آن در ادبیات فارسی - علی رهبر -مجله ی هنر و مردم، دوره ی ۷، شماره ی ۸۳ ، شهریور ۱۳۴۸
مثنوی معنوی - تصحیح قوام الدین خرمشاهی - انتشارات دوستان
شاهنامه فردوسی
فرهنگ دهخدا

داوری ایزدی2 (در مغرب زمین)

ح. جوشن‌لو

داوری ایزدی را درزبان انگلیسی ordeal نامیده اند. ordeal به گفته etymonline از سرزبان ژرمنی Proto-Germanic گرفته شده است و در آلمانی به urteil ، در هلندی به oordeel و در بسیار دیگر از زبانهای اروپایی تبدیل به ordalie شده است. معنای لغوی این واژه "قضاوت" و " صدور رای" بوده است. اما معنا و مفهوم تاریخی آن همانطور که گفته شد آن است که برای اثبات بیگناهی، متهم خود را به آزمون‌هایی سخت می سپرده و اگر از آن ازمونها جان و تن سالم به در می برده بیگناهی اش ثابت می شده است. کاملا مشخص است که این نوع اثبات بی گناهی متعلق به منطق دنیای باستان است. زیرا در حقوق امروز اصل بر بیگناهی متهم است و بار دلیل بردوش شخصی است که اتهام را وارد کرده نه آنکه متهم شده.
اوردالی در مغرب زمین پیشینه‌ی درازدامنی داشته و در دوران قرون وسطا نیز تا فرمان شورای عالی کلیسا در سال 1215 میلادی مبنی بر ممنوعیت آن، رواج کامل داشته و پس از آن نیز دوئل -که خود گونه ای تعدیل شده از اوردالی است -جانشین آن شده و تا انقلاب فرانسه دلیلی شایع در دعاوی بوده است. (آشوری ص 32)
در قانون سالیک Salic law که متعلق فرانکهاست و در قرن ششم میلادی تدوین شده، متهم برای حصول برائت یا باید تعداد کافی شاهد بر بیگناهی اش معرفی می کرده یا باید تن به داوری ایزدی (از نوع آب جوشنده) می داده. (روح القوانین CHAP. XVI )
همانطور که گفته شد پس از فرمان کلیسا مبنی بر ممنوعیت اوردالی گونه ای انسانی‌تر از اوردالی که به پیکار تن به تن (دوئل) موسوم است رواج یافت. در دوئل باور بر این بوده است که اگر کسی از پیکار تن به تن، تن و جان سالم به در برد، بخاطر توانایی شخصی اش نیست، بلکه این نیروهای مافوق طبیعی هستند که به کمک او شتافته اند. این باور در دوئل های قرون وسطایی اروپا کاملا وجود داشته و در واقع می پنداشته اند که در دوئل این قضاوت خداوندی است که شخص پیروز را مشخص می کند(بریتانیکا).
باری، در اروپا از کذشته های دور تا پیش از دو سه قرن اخیر و ظهور مدرنیته، اوردالی جایگاه بارز و تعیین کننده ای در نظام قضایی داشته است و در بالا صرفا به ذکر چند نمونه اکتفا شد.

• داوری ایزدی1 (کلیات)
• داوری ایزدی2 (در مغرب زمین)
• داوری ایزدی3 ( در ایران باستان)
• داوری ایزدی4 (در اسلام و نظام حقوقی کنونی ایران)

منابع
آیین دادرسی کیفری- استاد دکتر محمد آشوری - جلد 1- سال 1383
اوردالی ( آزمایش ایزدی یا آیین ور) - داریو ساباتوچی - ترجمه مهرداد رایجیان اصلی - مجله کانون - شماره 17
روح القوانین منتسکیو The Spirit of Laws
Encyclopaedia Britannica
Online Etimology Dictionary
The code of Hamurabi

داوری ایزدی1 (کلیات)

ح. جوشن‌لو

همواره یکی از مشغولیتهای جوامع بشری از ابتدا تا کنون، رسیدگی به امر قضاوت و داوری و صدور حکم و فصل خصومت میان طرفین دعوا بوده است. پروسه دادرسی امروزه مبتنی است بر اصول منطقی، علمی و تجربی. اما در گذشته های دور، پیش از افسون‌زدایی از جهان، چنین نبوده است. در دنیای باستان، پیرو جهان‌بینی راز آلود بشر، بی تردید نسبت به امر دادرسی نیز نگاهی رازآلود وجود داشته و این امر بخصوص در امر ادله اثبات دعوا خود را بیشتر نمایان ساخته است.
برای نمونه، در نظام دادرسی کهن، در بسیاری از مواقع برای اینکه متهمی بی‌گناهی اش را اثبات کند او را به انجام آزمایشی سخت وا می‌د‌‌‌‌‌اشته اند تا اگر از آن جان سالم به‌در برد بیگناهی اش بر همگان ثابت شود و اگر هم نتوانست جان سالم به در برد چه باک؟ به مجازات گناه اثبات شده اش رسیده است. گویا بشر کهن بر این باور بوده است که سر بیگناه تا سر دار می رود اما بالای دار نمی رود و اگر شخصی بیگناه باشد بی‌تردید خدایان به کمک او خواهند شتافت و با خرق عادات نتیجه امر را به سود او بر می گردانند. به چنین نوع داروی "داوری ایزدی" یا "اوردالی" یا "ور" می گویند.
امروزه ادله اثبات دعوا بر پایه‌ی کاشفیت عرفی از امر واقع مبتنی گشته و آنجا که دستگاه فاهمه بشر در کشف واقع دچار دردسر تحمل ناپذیر می شود براحتی از واقعیت عدول می شود و بر مبنای اصول و ظواهر فصل خصومت می گردد (به مجموعه مقالات کار قضاوت نوشته همین نویسنده مراجعه کنید). در دادرسی مدرن هر دلیلی که بررسی صحت و سقم آن در تیررس علم عرفی و عادی بشر است طرفین دعوا و دادرس مجاز به استناد به آن می باشند و هر دلیلی که قابل بررسی عادی نباشد دادگاه از آن صرف نظر می کند و به اصول و فروض از پیش نوشته خود رجوع می کند. برای نمونه علم قاضی (آگاهی شخصی قاضی از ماجرای مورد رسیدگی) تنها وقتی می تواند مستند صدور رای شود که از طرق عادی به دست آمده باشد و در مراحل بالاتر دادرسی قابل پژوهش و ارزیابی باشد. مثلا اگر قاضی خود در کنار چند نفر دیگر شخصا شاهد وقوع جرم بوده است می تواند به علم خود استناد کند. اما اینکه قاضی مدعی باشد بدون دیدن صحنه جرم از طرقی خاص مانند رویا، توانسته است به موضوع علم پیدا کند، هیچ گاه نمی تواند مستند صدور رای باشد.
اما گویا در گذشته بشر چنین برخورد نمی کرده و هرجا که کشف واقع برایش دشوار بوده، به این راحتی کنار نمی کشیده و دست به دامان نیروهای مافوق طبیعی و بخصوص ایزدان ساخته ذهن خود می شده است. این چنین است که در نظام دادرسی کهن، تا پیش از شکل گیری حقوق مدرن، و حتی تا روزگار کنونی، ادله ای را برای اثبات دعوا می یابیم که اعتبار خود را از خدایان و نیروهای مافوق طبیعی می گیرد و منطقا هیچ‌گونه نسبتی با کشف واقعیت به طریق عادی و عرفی و قابل آزمایش ندارند.
داوری ایزدی در مقام یک دلیل اثبات دعوا تنها در اتمسفر فکری پیشامدرن موضوعیت داشته است (البته نمونه های تعدیل یافته آن هنوز هم در حقوق بعضی از کشورهای دنیا از جمله ایران مورد استفاده است). چرا که در حقوق مدرن اصولا بار دلیل برعهده مدعی و شاکی است و معمولا از متهم خواسته نمی شود برای آزادی اش دلیلی آن هم تا این پایه خطرناک و طاقت فرسا ارائه داهد. اما در اوردالی‌ها میبینیم گاه شخص برای اثبات بیگناهی خود جان خود را به خطر می اندازد.
پژوهش‌های تاریخی این واقعیت را آشکار می کند که توسل به داوری ایزدی برای اثبات بیگناهی بسیار شایع بوده است. برای نمونه، کهن‌ترین نمونه اوردالی، گویا اوردالی رودخانه در قانون‌نامه حمورابی (حدود 1700 سال پیش از مسیح) است (داریوساباتوچی). در ماده دوم این قانون‌نامه می خوانیم:
" اگر کسی دیگری را به جادو گری متهم کند، و نتواند ادعای خود را ثابت کند، متهم می تواند به رودخانه رفته و در داخل آب غوطه ور شود. اگر در رودخانه غرق شد، شاکی خانه او را تصاحب می کند و اگر رودخانه بیگناهی او را نشان داد و وی بدون صدمه از آب خارج گردید، کسی که او را متهم به جادوگری نموده باید کشته شود و آن که از رودخانه سالم بیرون آمده می تواند خانه و اموال شاکی را ضیط کند." (متن ماده برگفته از آشوری ص 31)

• داوری ایزدی1 (کلیات)
• داوری ایزدی2 (در مغرب زمین)
• داوری ایزدی3 ( در ایران باستان)
• داوری ایزدی4 (در اسلام و نظام حقوقی کنونی ایران)

منابع
آیین دادرسی کیفری- استاد دکتر محمد آشوری - جلد 1- سال 1383
اوردالی ( آزمایش ایزدی یا آیین ور) - داریو ساباتوچی - ترجمه مهرداد رایجیان اصلی - مجله کانون - شماره 17
Online Etimology Dictionary
The code of Hamurabi

معادل واژه "وکیل" در زبان انگلیسی

ح. جوشن‌لو

فرد آمریکایی که برای اعمال حرفه و شغل حقوقی پذیرفته
شده است، lawyer نامیده می شود. این کلمه
به معنی دقیق نه در فرانسه معادل دارد و نه در انگلیسی،
زیرا سازمان حرفه ای حقوقدانان در فرانسه، مانند انگلیس
متفاوت است و مقایسه با دشواری میسر می شود.
نظامهای بزرگ حقوقی معاصر- ص 420

"وکیل" مفهوم عامی است که هم در فارسی و هم در انگلیسی معانی گوناگونی دارد. بد نیست در ابتدا معانی و مصادیق این واژه را در زبان فارسی بررسی می کنیم تا زمینه برای برابریابی آن در زبان انگلیسی فراهم شود:
بطور کلی معنای عام وکالت نمایندگی است به این معنا که شخصی انجام کاری را به دیگری واگذارد و به او اختیار دهد که بجای او آن کار را انجام دهد. اما این واژه مصادق متعددی دارد.
یکی از شایع ترین مصادیقی که امروزه در زبان فارسی از شنیدن این واژه به ذهن متبادر می شود شخصی است که در دانشگاه درس حقوق خوانده و حرفه اش وکالت در محاکم دادگستری است. افرادی که دارای دفتر وکالت و پروانه و مجوز مخصوص از نهادی چون کانون وکلای دادگستری می باشند زیرا هر کسی مجاز نیست در محاکم به عنوان وکیل دخالت کند. این معنای وکیل را "وکیل دادگستری/عدلیه" ، "وکیل دعاوی" یا "وکیل مدافع" می نامیم. در عربی این نوع وکیل را "مُحامی" می نامند، یعنی حمایت کننده.
اما از سوی دیگر، بسیاری اوقات می بینیم شخصی که هیچ گونه مجوز و حتی سواد حقوقی ندارد به موجب سندی ادعا می کند که وکیل شخص دیگری است و وکالتش را هم همه می پذیرند. در این مورد قضیه از این قرار است که در قانون مدنی ایران - و دیگر کشورها- قراردادی وجود دارد به نام "قرارداد وکالت" که به موجب آن هر شخصی می تواند به شخص دیگری وکالت دهد که بجای او اعمال حقوقی اش را انجام دهد؛ مانند فروش یک ملک یا مراجعه به یک مرجع ثبتی و ... . در این حالت شخص وکیل نیازی به مجوز ندارد و همینکه صلاحیت عمومی انجام کارهای حقوقی را دارا باشد و قراردادی تنظیم کرده باشد، کافی است. برای تفکیک این نوع وکالت از سایر معانی وکالت آنرا "وکیل قراردادی" یا "نماینده" می نامیم.
مصداق دیگر وکیل که در گذشته بسیار شایع بوده و اکنون هم در میان عوام میانسال و کهنسال رواج دارد "نمایندگان مجلس" است. در گذشته به نمایندگان مجلس "وکیل مجلس" می گفته اند و البته این نام گذاری کاملا به‌قاعده بوده زیرا ماهیتا کار نمایندگان مجلس وکالت از سایر شهروندان است.
در کنار این معانی که معانی اصلی و تخصصی این واژه هستند و کاربرد بیشتری دارند می توان از موارد دیگری هم سخن به میان آورد. برای نمونه در گذشته به دادستان و نمایندگانش هم "وکیل عمومی" می گفته اند. زیرا دادستان که همان مدعی العموم سابق است وکیل عموم و جامعه است تا از منافع آنها در برابر جرائم دفاع کند. از سوی دیگر وکیل یکی از نامهای خدا هم هست که در این کاربرد به معنای "روزی رسان کافی و به اندازه" است. با مراجعه به کتابهای لغت شاید به معانی دیگری هم برسیم که البته در پژوهش ما از اهمیتی برخوردار نیستند.

+++

اکنون به سراغ زبان انگلیسی می رویم تا معادل این معانی را بازشناسیم. اما قبل از ورود به این بحث دو نکته را یادآوری می کنم: نخست اینکه از آنجا که اساتید حقوق ایرانی اکثرا تحصیل کرده فرانسه هستند و بیشتر با واژه ها و سازمان قضایی فرانسه مانوسند و همچنین حقوق ایران از نظام حقوقی اروپایی غیر انگلیسی کپی برداری شده و اختلاف بسیار گسترده ای با نظام حقوقی انگلیس و آمریکا دارد، یافتن برابر برای اصطلاحات تخصصی حقوقی در زبان انگلیسی گاهی برای فارسی زبانان بسیار مشکل است، و گاهی با واژه هایی در دو زبان مواجه می شویم که اصلا شاید معادلی در زبان دیگر نداشته باشد. (مانند نهاد حقوق trust در حقوق انگلیس که معادلی در فارسی ندارد. این مفهوم حتی در حقوق سایر کشورهای اروپایی نیز ناشناخته است.)
دیگر اینکه برای برابر یابی ِ یک اصطلاح تخصصی term بخصوص در حوزه حقوق و سیاست، مهمترین نکته، آشنایی با ساختار و مبانی حقوقی -قضایی و سیاسی حاکم بر جامعهء متبوع ِ زبان مبدا و مقصد است. ابتدا باید سازمان حقوقی و سیاسی دو جامعه را بررسی کنیم سپس با تطبیق و مقایسه، معادل هر بخش و نهاد و سمت را بیابیم و سپس اقدام به ترجمه نماییم. با نظر در این مقدمات معادلهای واژه وکیل از این قرار است:
"وکیل" در معنای عام قراردادی اش (نمایندگی) در زبان انگلیسی معادل های فراوانی دارد:
, agent, assignee , proxy,representative و ...
اما برای یافتن برابری برای واژه وکیل در معنای "وکیل دادگستری" باید میان زبان انگلیسی بریتانیایی British و آمریکایی American قائل به تفکیک شویم. زیرا نظام حقوقی انگلیس و امریکا هرچند که در مبانی مشترک هستند، اما به لحاظ ساختار قضایی و اشخاص درگیر در پروسه دادرسی با هم متفاوت اند.
در انگلستان کسانی که به عنوان وکیل دادگستری در دعاوی دخالت می کنند و کارشان دفاع از حقوق موکل در دادگاه است به دو دسته تقسیم می شوند: گروه اول solicitor (مشاور قضایی) نامیده می شوند و حقوقدانانی هستند که به کارهای حقوقی کم اهمیت مشغولند و می توانند در دادگاههای ماجستریت و بخش که دعاوی کم اهمیت در آنها طرح می شود، به عنوان وکیل مدافع حضور یابند. این دسته از وکلا کار عریضه نویسی و تنظیم نوشته های حقوقی چون وصیتنامه و شکایات را نیز در خارج از دادگاه انجام می دهند.
گروه دیگر barrister نامیده می شوند. بریسترها در واقع معادل واقعی "وکلای مدافع" درنظام حقوقی ایران هستند. بریسترها از مقام والایی برخوردارند و معمولا قضات از میان آنها انتخاب می شوند. این را هم بگویم که واژه بسیار معروف lawyer در انگلستان یک واژه غیر تخصصی و عمومی است برای هر حقوقدان و متخصص امور حقوقی و حتی در دیکشنری تخصصی حقوقی آکسفورد - که بر مبنای حقوق بریتانیا نوشته شده - این واژه به عنوان یک ترم تخصصی وارد نشده است. در انگلیس به کانون وکلا Inns of Court گفته می شود.
اما در نظام حقوقی آمریکا برای نامیدن وکلا از اصطلاح lawyer استفاده می شود. لایر هر کسی است که به حرفه قضایی مشغول است و به وکلای دعاوی که متخصص در دفاع در محاکم قضایی هستند trial lawyer می گویند. همچنین از اصطلاح attorney-at-law نیز برای وکیل زیاد استفاده می شود. در آمریکا به کانون وکلای دادگستری bar association گفته می شود.

منابع
نظامهای بزرگ حقوقی معاصر - رنه داوید
Oxford Dictionary of Law
LAW TEXTX به کوشش محمود رمضانی
المنجد فی اللغة
دهخدا

کار قضاوت

ح. جوشن‌لو

1

کارکرد نهایی هر نظام قضایی عبارت است از صدور یک متن لازم الاجرا که آنرا "حکم" می نامند. متنی که پس از مدتها تلاش کارگزاران نظام قضایی در آن اختلاف و دعوای بین دو شخص حقیقی یا حقوقی که منافع آنها در تعارض افتاده است، فیصله می یابد. اگر این حکم که گاه بسیار هم طولانی است و چندین صفحه را سیاه کرده است تجزیه کنیم و به عناصر اصلی اش دست یابیم می بینیم که از یک گزاره بنیادین تشکیل شده است. گزاره ای که به گوش ما تازه نمی آید، زیرا قبلا عین آنرا در کتاب قانون یا در حکم های قبلی خوانده ایم. در واقع کارگزارن نظام قضایی کوشیده اند پس از مدتها یک وضعیت موجود در عالم واقع را با آنچه در متن قانون آمده است تطبیق دهند و ازین پس دیگر کار بسیار ساده است؛ آنچه در متن قانون آمده است به اجرا گذاشته می شود.

حال ببینیم این گزاره‌ی بنیادین خود از چه اجزایی تشکیل شده است. واقعیت این است که این گزاره اگر زوایدش را کنار بنهیم یک گزاره ساده است که از یک "موضوع" و یک "حکم" تشکیل شده. برای نمونه قاضی صادر کننده حکم می نویسد: "نظر به اینکه متهم به عنف وارد منزل دیگری شده است و این امر به موجب شهادت شهود به اثبات رسیده، جرم او ثابت و محرز دانسته شده و به موجب ماده 694 به یک سال حبس محکوم می شود". در اینجا «وارد شدن به عنف یا تهدید به منزل دیگری» موضوع است و «محکوم شدن به مجازات مقرر» حکم آن.

حال ماده 694 را بخوانیم:"هركس در منزل يا مسكن ديگري به عنف يا تهديد وارد شود به مجازات از شش ماه تا سه سال حبس محكوم خواهد شد". بدیهی است که حکم فوق دقیقا تکرار همین ماده قانونی است. حال باید پرسید پس نظام قضایی و بویژه قاضی صادر کننده‌ی حکم از ابتدای رسیدگی تا صدور این حکم - که گاهی چندین سال به طول می انجامد- چه کاری انجام داده است؟

کار قاضی در این بین دو چیز است: یکی احراز واقعیت و ماهیت موضوع؛ اینکه آیا ارکان مادی و معنوی مربوط به این وضعیت تعریف شده از سوی قانونگذار طبق ماده‌ی قانونی در عالم واقع محقق شده است؟ یعنی مثلا در مثال بالا آیا متهم "با عنف یا تهدید وارد منزل دیگری شده است" یا خیر؟ و دیگری نحوه مواجهه با حکم؛ اینکه این حکم از چه منابعی استخراج می شود؛ چگونه باید حکم را تفسیر کرد و ...

مواجهه قاضی با موضوع و ماهیت

واقعیتی که عنوان موضوع حکم باید احراز شود می تواند یک امر مادی باشد مانند مثال بالا که در آن باید شخصی در عالم واقعیت با جسمش وارد منزل دیگری شود آن هم به عنف، و هم ممکن است امری ذهنی و حالتی روانی باشد. مثلا در همین مثال شخصی که وارد منزل دیگری می شود باید دارای سوء نیت باشد (شرط ضروری بسیاری از جرائم) نه اینکه مثلا برای فرار از چنگال یک حیوان خطرناک به منزل کسی پنهاه برده باشد. اما این سوء نیت یک چیز مادی و ملموس نیست بلکه چیزی معنوی و روحی است که قاضی باید آنرا با توجه به اوضاع و احوال و ظواهر و قرائن احراز کند، واقعیتی است خارج از ذهن قاضی و باید به طرق مناسب و ممکن احراز و اثبات گردد.

حال در اینجا پرسش‌های سترگی به ذهن متبادر می شود. آیا احراز واقع با توجه به محدودیت شناخت بشری ممکن است؟ آیا قاضی باید حتما به قطع و یقین برسد تا مجاز به صدور حکم شود یا به مرتبه‌ی ضعیف‌تری هم از علم می تواند استناد کند؟ آيا اساسا احراز واقع به نحو قطعی و یقینی ممکن است؟ راههای رسیدن به علم قطعی یا غیر قطعی چیست؟ اگر "موضوعی" واقعا وجود داشته باشد اما نتوان آنرا اثبات و احراز کرد باید از اجرای حکم صرف نظر کرد؟ و...

2

گفتیم که غایت مطلوب نظام قضایی برای صدور حکم برای فصل یک دعوا آنست که به واقعیت امرعلم پیدا کند و سپس اوصاف امر واقع را با یکی از موضوعات موجود در متون قانونی و یا آراء صادره‌ی پیشین تطبیق دهد و حکم قانونی را صادر کند.

اینک باید به این سوال پاسخ گفت که "علم" مورد نظر در نظام قضایی چه نوع علمی است و چه وصفی دارد؟ علمی قطعی است آنطور که مثلا در ریاضیات وجود دارد یا علمی ظنی و آمیخته با احتمال خلاف؟

بی‌گفتگو است که اگر قاضی بتواند به قطع برسد و واقعیت را به طور قطعی کشف کند قطعا حکمش صحیحتر خواهد بود. اما واقعیت آنست که علم حقوق و کار قضاوت مبتنی بر معارف بشری هستند و تمامی محدودیتهای معرفت بشری در این حوزه هم وجود دارد. حتی در علم حقوق این محدودیتها بسیار بیشتر است. چرا که قاضی اساسا نمی تواند در امر قضاوت با استقرا و مشاهده‌های مکرر به معرفتی قریب به قطع و یقین دست یابد؛ زیرا هر پرونده‌ی قضایی توسط اشخاصی متفاوت و در فضاها و موقعیتهای گوناکون خلق می شود و یک موقعیت منحصر به فرد را به پیش می کشد که چنین وضعی راه را بر بهره گیری از متدهای علوم طبیعی و علوم انسانی نوین می بندد.

بر این پایه علم پیدا کردن به آنچه گذشته است (واقعیت) به نحو قطعی و یقینی کاری است بس دشوار و استثنایی. بنابراین باید انتظار خود را پایین‌تر آوریم و به مرتبه‌ای دست‌یافتنی تر از علم اکتفا کنیم و این همان مرتبه ای از دانایی است که در نظریات سنتی حقوق در ایران ظن اطمینانی، علم عرفی، ظن متآخم به علم، اطمینان و یا به بهترین تعبیر "علم عادی" نامیده می شود.

برای نمونه، "سند رسمی" که بی‌گمان از محکمترین ادله اثبات دعوا است هم، از تعرض و خدشه در امان نیست و احتمال ساختگی بودن آن و یا تبانی در تنظیم آن به ضرر یا نفع یکی از طرفین وجود دارد. به همین دلیل است که خود قانونگذار راهی را برای تعرض به اصالت به کسی که سند در دادگاه علیه او ابراز شده، نشان داده است و آن ادعای جعل است. همچنین است اقرار که از محکمترین دلایل است اما در آن احتمال اشتباه و تبانی راه دارد. مثلا ممکن است شخصی جهت انتقال بخشی از اموال خود به شخصی خاص برای فرار از طلبکارانش، در یک دعوای ساختگی اقدام به اقرار به نفع او کند. بنا براین هیچ یک از ادله اثبات دعوا به نحو قطعی و یقینی کاشف از واقعیت نیستند و اگر قرار است به معرفتی نزدیک به واقع دست یافت تا دعوای حادث شده در مدت زمانی معقول فیصله یابد، یابد قاضی و طرفین دعوا انتظار خود را پایین‌تر آوردند و از دستیابی به قطعیت فلسفی و علمی صرف نظر کرده و به "علم عادی" قاضی که ناشی از بررسی ادله‌ی احراز واقع و قرائن و حالات حاکم بر مورد است، اکتفا کنند. 

3

حال ببینیم ابزار کار قاضی در کشف واقع (موضوع حکم) چیست؟ آنچه که قاضی برای احراز واقع در اختیار دارد در حقوق ایران "ادله اثبات دعوا" خوانده می شود. "ادله" جمع "دلیل" است و "دلیل" به معنای راهنما و راهبر و دلالت کننده است. از ادله اثبات دعوا هیچ گاه برای اثبات "حکم" استفاده نمی شود، بلکه ادله‌ی اثبات دعوا در حقوق مدرن همگی به گونه ای تعریف می شوند و شرایطشان مشخص می شود که در نهایت کاشف واقع (یعنی موضوع حکم) باشند. بازیافتن قاعده و ماده‌ی قانونی حاکم بر موضوع در واقع کار خود قاضی است که البته کار زیاد سختی هم نیست.

اگر بخواهیم بطور کلی ادله‌ی اثبات دعوا را در حقوق ایران دسته بندی کنیم می توانیم از دو دسته کلی سخن به میان آوریم: 1- ادله‌ ای که مستقیما کاشف واقعیتند (ادله‌ی احرازی) 2- ادله ای که دربردارنده‌ی اِخباری کتبی یا شفاهی از واقعیت هستند.

دسته اول دلایل که آنها را احرازی نامیدیم، وقتی به کار می روند که واقعیت هنوز در دسترس است و لذا قاضی خود یا با بهره گیری از ابزارهای تعریف شده آنرا احراز می کند. مانند امارات قضایی، کارشناسی و معاینه‌ی محل. در نظر بگیرید شخصی به دادگاه مراجعه کرده و مدعی است همسایه‌ی او دیوار خانه‌اش را خراب کرده و n تومان به او خسارت زده است. در این پرونده بی‌گمان یکی از عناصری مهمی که باید احراز شود این است که آیا واقعا دیوار خانه‌ی او خراب شده است و آیا همان مقداری که می گوید خسارت دیده؟ حال چگونه می توان این را احراز نمود؟ بسیار ساده است. آن دیوار خراب شده اکنون در عالم واقعیت وجود دارد و کافی است قاضی یا یا نماینده‌ی او به آن مراجعه کند و میزان خرابی را احراز کند.

اما گاهی دلیل مستقیما واقعیت را نشان نمی دهد و اصلا واقعیتی که بر سر آن دعوا است دیگر وجود خارجی ندارد. طبیعتا دلیلی که در چنین مواردی مورد استفاده قرار می گیرد باید "دربردارنده‌"ی واقعیتی باشد که اکنون دیگر نیست. در واقع باید کسی واقعیت را در گذشته احراز کرده و آنرا ثبت و ضبط نموده و برای دادگاه نقل کند. برای نمونه وقتی کسی به نفع دیگری شهادت می دهد، به این معنا است که او اتفاقی را که در گذشته افتاده و اثبات آن اکنون به نفع یکی از طرفین دعوا است را خود با چشم خود دیده و یا شنیده و اکنون می خواهد از وجود آن در محضر دادگاه خبر دهد. همچنین است در اقرار. وقتی کسی به نفع دیگری اقرار می کند به این معنا است که قبول دارد در گذشته واقعه یا قراردادی رخ داده که او را نسبت به طرف مقابل بدهکار یا متعهد کرده است. در سوگند نیز کسی از وقوع حادثه ای در گذشته به نفع خود خبر می دهد و چون خود ذینفع است خدا را نیز شاهد می گیرد. همچنین است در سند. سند دربردارنده‌ی وقوع حادثه ای در گذشته است که بصورت کتبی ضبط شده تا در مواقع اختلاف به عنوان دلیل به دادگاه ارائه شود. مثلا محتوای سند خرید یک خانه تمام اطلاعات مربوط به محل قرار گرفتن و ویژگی‌های ساختمان آن و همچنین قرارهای طرفین و مبلغ پرداخت شده و ... را به نحو مکتوب در خود نگه می دارد که در آینده اگر در وقوع معامله تشکیکی صورت گرفت خریدار یا فروشنده با ارائه‌ی سند اثبات کند که در گذشته چه رخ داده است. صورتجلسه‌ی تامین دلیل نیز نوعی سند مکتوب است که مستقیما دلایل دیگر را ثبت و ضبط می کند برای ارائه‌ی آنها در آینده.

بدیهی است که دلایل نوع اول - احرازی- میزان کاشفیتشان از واقعیت نسبت به شهادت و سوگند و سند عادی بیشتراست و بنابر این قابل اطمینان تر هستند. زیرا در سوگند و شهادت و سند عادی بدلیل گذر زمان و دخالت عوامل انسانی امکان دگرگونی واقعیت وجود دارد. البته در سند رسمی، بدلیل کتبی بودن و دخالت افراد متخصص در تنظیم آن احتمال قلب واقعیت بسیار کمتر است و حتی گاه کاشفیت آن از دلایل احرازی هم بیشتر است.

آنچه باید در مهندسی نظام ادله اثبات دعوا همواره مد نظر داشت اینست که ادله‌ی اثبات دعوا همگی در نهایت باید به گونه ای تعریف شوند که بازتابنده‌ی واقعیت باشند و رتبه‌بندی آنها نیز باید بر مبنای اینکه کدامیک بطور مطمئن تر واقعیت را نمایش می دهد، صورت گیرد. اما در نظام حقوقی ایران گاهی اوقات فراموش می شود که بنیادین و منطقی و ابتدایی‌ترین غایت امر دادرسی و قضاوت کشف واقع است تا بتوان از آن پس حکم قضیه را بر آن امر واقع شده بار کرد. و این غفلت و فراموشکاری قانونگذار و نظام‌پردازان حقوقی موجب سرگشتگی‌های عدیده‌ای برای همه‌ی کسانی که با امر قضاء در گیرند شده است.

برای نمونه قانونگذار رژیم سابق به تبعیت از نظامهای حقوقی اروپایی اقرار و سند رسمی را که از جمله‌ی ادله‌ی اثبات دعا هستند بدلیل اینکه کاشفیت آنها از واقعیت بیشتر از سایر ادله است در صدر سایر دلائل اثبات دعوا قرار داده و انکار و ابطال آنها را مستلزم شرایط و تشریفاتی بسیار سخت کرده بود. آشکار است که علت این بها دادن مثلا به سند رسمی در مقام دلیل اثبات دعوا ، کاشفیت قوی آن از واقعیت است، چرا که قانونگذار در سایر قوانین تشریفات سختی را برای شکل گیری اسناد رسمی در نظر گرفته است و کار را به دست کاردان سپرده است. برای نمونه جهت انعقاد عقد بیع در دفترخانه‌ی اسناد رسمی شخصی تحصیل‌کرده‌ی حقوق و کارآزموده و متخصص به نام "سردفتر" در تمامی مراحل انعقاد عقد حضور و نظارت دارد و هویت طرفین معامله را از طرق مقتضی احراز می کند و پس از رعایت تشریفات تضمین کننده صحت عقد، سند آنرا تنظیم می کند، نوشته‌ای که در برگیرنده اراده‌ی طرفین و قرارهای گذاشته شده بین آنهاست. بی‌گفتگو است که چنین سندی با قدرت تمام بجز مواردی بسیار استثنایی و خلاف عادت می تواند کاشف واقعیت و آینه‌ی تمام نمای آنچه که پیشتر بین طرفین دعوا گذشته است، باشد. لذا ماده 1309 قاون مدنی مقرر میداشته :" در مقابل سند رسمي يا سندي كه اعتبارآن در محكمه محرز شده دعوي كه مخالف با مفاد يا مندرجات آن باشد به شهادت اثبات نمي گردد."
حال نظام حقوقی بعد از انقلاب بدون در نظر گرفتن چنین مقدمات نظری، که قطعا با مبانی هیچ دین و مذهبی در دنیا مغایرتی ندارد، دست به برهم زدن این نظم و سلسله مراتب ادله زده است. برای نمونه شورای نگهبان ماده 1309 فوق الاشاره‌ را بدلیل مغایرت با موازین شرع ابطال نموده است.
اینکه کاشفیت سند رسمی تنظیم شده در مقابل ماموران کارآزموده ذیصلاح کاشفیتش از واقعیت بسیار بیشتر است از دلیل شفاهی و نقلی شهادت شهود، شهودی که الفبای علم حقوق را نیز نمی دانند و ممکن است برای کسب منفعت و هر دلیل دیگر هر گونه حرفی را له یا علیه کسی بزنند، محل تردید هیچ کس و علیه موازین هیچ شرع و مذهبی نیست. 

4

تاکنون به عنوان اصلی ترین آرمان نظام قضایی، از کشف واقع سخن گفته ایم. اما باید گفت علاوه بر این غایت اصلی، گاه ملاحظات دیگری هم در نظر قاضی و فرایند دادرسی مدخلیت دارد که گاهی آنها از کشف واقع اهمیتشان بیشتر است. برای نمونه، درسطرهای پیشین بطور سربسته از ملاحظه‌ی دیگری سخن به میان آمد: رعایت مصلحت و حفظ نظم جامعه.

درست است که احراز واقعیت مهمترین سند تضمین کننده‌ی صدور حکم صحیح و عادلانه است اما از سوی دیگر مصلحت جامعه اجازه نمی دهد که فیصله‌ی یک دعوای حقوقی تا احراز قطعی واقعیت، که ممکن‌ است سالها به طول انجامد، متوقف شود. رسیدگی و صدور حکم باید با سرعتی معقول و مقبول ادامه یابد. شهروندان باید بدانند که اگر متوسل به دستگاه دادگستری شوند، در مدت زمانی مناسب حتما دعوایشان فیصله می یابد. در غیر این صورت ممکن است مردم یک جامعه از دستگاه قضایی آن قطع امید کنند و به دادگستری خصوصی پناه برند.
شکل گیری نهاد "مرور زمان" نیز در حقوق مدرن مبتنی بر مصلحت جامعه است. اگر کسی ادعایی دارد باید ادعایش را در مدت زمانی معقول مطالبه و پیگیری کند و حق ندارد با سوء استفاده از آن، زندگی کسی را برای مدت مدیدی تهدید کند. اما آشکار است که این نهاد حقوقی گاهی کاملا سد راه کشف حقیقت می شود. به این ترتیب که شخصی با دلایل بسیار محکم از دیگری طلبی دارد(واقعیت)، اما بدلیل اینکه مطالبه این طلب مشمول مرور زمان شده است، ادعای او در دادگاه مسموع نیست (مصلحت اجتماع و حفظ نظم عمومی) .

رعایت مصلحت و نظم عمومی تنها مربوط به مدت رسیدگی به یک دعوا و مرور زمان نیست. مصالح بسیار فراوانی وجود دارند که گاه ممکن است جریان احراز واقعیت را تحت الشعاع قرار دهند. برای نمونه، حفظ حرمت منزل و حریم خصوصی شهروندان مصلحتی است که گاه مانع توسل نیروهای امنیتی به هر طریقی - از جمله ورود مخفیانه یا شنود مکالمات تلفنی- برای کشف واقع می شود. بی‌شک پلیس قضایی حق ندارد برای کشف واقعیت در هر خانه و حریمی سرک بکشد و به هر وسیله‌ای متوسل شود. به همین دلیل است که در حقوق بسیاری از کشورهای مترقی دلایل اثبات دعوا را تنها وقتی می پذیرند که از راهی قانونی و مشروع بدست آمده باشد. در غیر این صورت آنها را نمی پذیرند حتی اگر منعکس کننده‌ی واقعیت باشد.

شکل گیری اصول و فرضهای قانونی در حقوق نیز بر همین مبنا است. برای نمونه اینکه قانونگذار اصل برائت و الزام مدعی (نه طرف مقابل) به ارائه دلیل را تاسیس کرده است، حفظ نظم عمومی را مد نظر داشته است. اگر قرار باشد هر کسی با صرف طرح یک اتهام یا دعوای واهی بتواند حیثیت دیگری را زیر سوال ببرد و او را به زحمت بیندازد تا برائت خود راثابت کند، دیگر سنگ بر روی سنگ بند نمی شود. و همچنین است فرضهای متعددی که قانونگذار می کند و هدف همه آنها فیصله یک دعوا در زمانی معقول و رفع تردیدها در مواقعی است که یک کیس به بن بست رسیده یا محتمل است برسد. مثلا قانونگذار فرض می کند کسانی که در یک حادثه مانند سقوط هواپیما یا زلزله مرده اند همگی همزمان جان داده اند بنا بر این از همدیگر ارث نمی برند، چرا که تعیین اینکه واقعا چه کسی زودتر و چه کسی دیرتر مرده است بسیار دشوار است و ممکن است نظام قضایی را به زحمت بیندازد و موجب اطاله دادرسی شود، بنابر این با آن فرض حقوقی راه را بر این دشواری ها بسته است، هرچند ممکن است واقعیت چیزی دیگر باشد (البته اگر کسی توان اثبات واقعیت را داشته باشد می توان آنرا ثابت کند و راه بر او بسته نیست)

+++

با نظر در آنچه در بالا به آن اشاره شد اکنون می توان گفت کار قاضی و سایر اجزای دستگاه قضایی در وهله نخست کشف واقعیت است تا بتوان واقعیت را بر احکامی که در متون قانونی مندرج شده منطبق کرد و حکمی که قانونگذار مطرح کرده را اجرا نمود. اما گاه مصالحی مطرح می شود که باید از اندکی از توقعمان در احراز واقعیت، چشم بپوشیم. و بر این پایه کار اصلی قاضی آشتی دادن و ایجاد تعادلی منطقی و اخلاقی در میان این دو امر است: احراز واقعیت و رعایت مصالح جامعه و نظم عمومی.

ادامه دارد (مواجهه قاضی با حکم )